Vrijwillige aansluiting bij verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen, Juridische mogelijkheden binnen het mededingingsrecht voor vrijwillige aansluitingen

1 Doel juridisch onderzoek vrijwillige aansluiting
Doel van dit juridisch onderzoek naar vrijwillige aansluitingen bij verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen is om inzicht te verkrijgen in: (1) de juridische mogelijkheden en beperkingen van vrijwillige aansluitingen bij verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen en; (2) juridische risico’s van deze vrijwillige aansluitingen bij verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen voor het mededingingsrecht (houdbaarheid van de verplichtstelling).

2 Mogelijkheden voor vrijwillige aansluiting bij verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen
Werkgevers en werknemers die onder de verplichte werkingssfeer vallen van een bedrijfstakpensioenfonds nemen op grond van de Wet Bpf 2000 verplicht deel aan de pensioenregeling in de bedrijfstak. Daarnaast staat de Pensioenwet in twee gevallen vrijwillige aansluitingen toe van werkgevers bij een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds: (1) vrijwillige aansluiting buiten de statutaire werkingssfeer (artikel 121 Pensioenwet); (2) vrijwillige aansluiting na uitbreiding van de statutaire werkingssfeer (artikel 121a Pensioenwet).

3 Pensioenwet begrenst mogelijkheden tot vrijwillige aansluiting
Vrijwillige aansluiting door een werkgever bij een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds is volgens de Pensioenwet slechts mogelijk wanneer:
(i) het bedrijfstakpensioenfonds die mogelijkheid in de statuten heeft opgenomen én;
(ii) er een aantoonbare relatie is van de activiteiten van de werkgever die zich vrijwillig wil aansluiten met de werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds.
De Pensioenwet bepaalt dat er een aantoonbare relatie is indien één van de volgende drie situaties zich voordoet:
(a) de werkgever sluit zich vrijwillig aan nadat hij onder de werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds viel (historische band);
(b) er is een groepsverhouding tussen de werkgever die zich vrijwillig aansluit en een andere werkgever die onder de werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds valt (groepsverhouding);
(c) de werkgever volgt ten minste de loonontwikkeling en de sociale fondsen in de bedrijfstak.
Slechts in die gevallen kan een werkgever zich vrijwillig aansluiten bij een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds. Bovendien moet het bedrijfstakpensioenfonds vrijwillige aansluiting toestaan volgens zijn statuten en bereid zijn een uitvoeringsovereenkomst te sluiten met de werkgever in kwestie. De werkgever is vrij in zijn keuze voor een andere pensioenuitvoerder. Er is vrije concurrentie op de markt van pensioenuitvoerders voor die groep werkgevers. Zij kunnen zich zowel vrijwillig aansluiten bij een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds als bij een andere pensieonuitvoerder.

4 Waarborgen eerlijke concurrentie op pensioenmarkt door begrenzing vrijwillige aansluiting
De juridische begrenzingen die zijn aangebracht voor vrijwillige aansluitingen bij verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen vormen onderdeel van de taakafbakening tussen pensioenfondsen en verzekeraars. Die wettelijk gereguleerde taakafbakening beoogt een gelijk speelveld te creëren tussen pensioenuitvoerders. Het is één van de bouwstenen binnen de taakafbakening die er voor moet zorgen dat er geen oneerlijke concurrentie tussen pensioenuitvoerders ontstaat, gegeven de bijzondere taak voor pensioenfondsen.

5 Evenwicht tussen eerlijke concurrentie en bijzondere taak pensioenfondsen
Bedrijfstakpensioenfondsen hebben een bijzondere taak als organisaties die collectiviteit en solidariteit in de bedrijfstak bewerkstelligen. De pensioenwetgeving beoogt te waarborgen dat verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen op de resterende zakelijke markt voor pensioenuitvoerders geen concurrentievoordeel benutten ten opzichte van andere pensioenuitvoerders. De begrenzing aan de mogelijkheden voor vrijwillige aansluiting moet het evenwicht waarborgen tussen de contractsvrijheid van sociale partners op de resterende zakelijke markt voor pensioenuitvoerders enerzijds en een gelijk speelveld tussen de pensioenuitvoerders anderzijds. Dat moet gebeuren binnen de grenzen van het Europees en nationaal mededingingsrecht.

6 Blijft de vrijwillige aansluitingsmogelijkheid binnen het mededingingsrecht?
A Verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds is gerechtvaardigde beperking mededinging
Het Europees recht (waaronder het Verdrag voor de Werking van de Europese Unie) en het nationaal mededingingsrecht (waaronder de Mededingingswet) stellen grenzen aan de mogelijkheden om concurrentie te beperken. Uit Europese rechtspraak blijkt dat het exclusieve recht van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen om pensioenafspraken in de bedrijfstak uit te voeren niet in strijd is met het mededingingsrecht. Verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen vervullen samengevat een essentiële sociale functie. Relevant daarbij is de mate van solidariteit en financieel evenwicht in het bedrijfstakpensioenfonds. Het bedrijfstakpensioenfonds kan zonder de verplichtstelling niet goed opereren op economisch aanvaardbare voorwaarden. De rechtvaardiging van de beperking van de mededinging door het exclusieve recht voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen is dus juridisch getoetst voor de verplichte deelname aan het bedrijfstakpensioenfonds. De vrijwillige aansluiting door werkgevers bij verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen vormt een beperkt risico voor de houdbaarheid van de verplichtstelling. Effecten van vrijwillige aansluitingen voor de houdbaarheid van de verplichtstelling zijn niet getoetst bij de (Europese) rechter. Het risico van vrijwillige aansluitingen voor de houdbaarheid van de verplichtstelling lijkt momenteel beperkt. De wetgeving biedt zeer beperkte mogelijkheden voor vrijwillige aansluitingen door de eis dat er een aantoonbare relatie moet zijn met de bedrijfstak. Alles overziend achten wij de kans klein dat de vrijwillige aansluitingen er bij de huidige regels toe leiden dat de verplichte deelneming in strijd is met het mededingingsrecht. De wetgever kan dat risico uitsluiten door vrijwillige aansluitingen bij verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen niet langer toe te staan. Indien het vertrekpunt is om vrijwillige aansluiting bij een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds niet te verbieden, kan de wetgever het risico verkleinen door ringfencing voor te schrijven voor de vrijwillige aansluitingen. Die maatregel 5 kan bewerkstelligen dat het financieel evenwicht van het verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds in de verplichte kring van werkgevers niet uit balans raakt. Het risico dat de verplichtstelling in gevaar komt door de vrijwillige aansluitingen wordt groter wanneer de wetgever de huidige voorwaarden voor vrijwillige aansluiting versoepelt.
B Vrijwillige aansluiting: geen inbreuk mededinging
De mogelijkheid van vrijwillige aansluitingen door werkgevers bij verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen is in beginsel geen inbreuk op het mededingingsrecht. Werkgevers die zich wegens hun aantoonbare relatie met de bedrijfstak vrijwillig kunnen aansluiten bij het verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds kunnen ook kiezen voor een andere pensioenuitvoerder.
C Misbruik van machtspositie door verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds niet bewezen
Het mededingingsrecht verbiedt eveneens dat verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen misbruik maken van hun dominante machtspositie in de bedrijfstak bij de vrijwillige aansluitingen (leveraging). Misbruik vereist:
(1) dat verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen een economische machtspositie hebben op de relevante pensioenmarkt én
(2) dat zij misbruik maken van die machtspositie.
Verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen kunnen proberen vanuit hun exclusieve recht om de pensioenregeling uit te voeren in de bedrijfstak hun macht uit te breiden buiten hun verplichtgestelde domein via vrijwillige aansluitingen. Relevant is of verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen schaalvoordelen behalen doordat zij al een deel van de pensioenmarkt bedienen door de verplichte deelneming van werkgevers in de bedrijfstak. Dat kan leiden tot lagere uitvoeringskosten en tariefstelling dan andere aanbieders. Economisch marktonderzoek moet uitwijzen of daarvan sprake is. Relevant is dat de bewijslast rust op de partij die zich beroept op misbruik van de machtspositie en dat de pensioenwetgeving vrijwillige aansluitingen door werkgevers bij verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen slechts in drie situaties mogelijk maakt. Voor pensioenuitvoerders is er op de markt vrije concurrentie ten aanzien van werkgevers die zich vrijwillig kunnen aansluiten bij een bedrijfstakpensioenfonds. Werkgevers zijn vrij in hun keuze voor een pensioenuitvoerder.